Visst behöver vi ett robust höghastighetsnät för elektronisk kommunikation i Sverige. Numera inte bara för de klassiska behoven – samhällsservice och företagande – utan även för de mer eller mindre nödvändiga verktyg och förströelser som nätet tillhandahåller. Var vore väl den svenska folkhälsan utan Pokémon Go och återväxten av samhällsbyggare utan Minecraft och SimCity? Frågan vi ställer oss nu är emellertid hur den nya lagen om åtgärder för utbyggnad av bredbandsnät påverkar utbyggnaden i praktiken?

Den som vill nyttja annans fasta egendom för etablering av allmännyttig infrastruktur har normalt lagstiftarens stöd. Vägar, järnvägar, ledningar med flera kan alla etableras med stöd av olika, för ändamålet skräddarsydda, speciallagar. Ryms ändamålet inte inom någon speciallag kan stöd i sista hand sökas bland expropriationsändamålen i 2 kap. expropriationslagen. Det finns säkert anledning att ha olika åsikter om detaljerna, men på ett övergripande plan skulle jag tro att större delen av branschen är överens om att gällande lagstiftning tillhandahåller effektiva och rättssäkra verktyg för att bryta markägares monopolställning. Men lagstiftningen har länge haft en svaghet.

Svagheten består i att en stor del av den egendom som är lämplig att bära ny infrastruktur inte kan tillgås med de klassiska tvångsmedlen. Eller i vart fall inte har kunnat tillgås. Det gäller de master, vägar, kanalisationer, ledningar m.m. som inte utgör fast egendom. Hindret har ibland lett till den för markägarna absurda konsekvensen att viss infrastruktur dubblerats istället för att samlokaliseras. Detta i huvudsak i fråga om master och vissa ledningar, men i någon mån även annan infrastruktur.

Det har visserligen inte helt saknats möjligheter till påtvingad samlokalisering. Genom tillämpning av lagen (2003:289) om elektronisk kommunikation har det sedan en tid  funnits en begränsad möjlighet för PTS att ålägga företag med dominerande marknadsställning – i Sverige torde sökljuset riktas mot Skanova – att medge andra aktörer tillträde. Vidare kan åläggande om tillträde också riktas mot en operatör för att skydda miljön, uppnå mål för fysisk planering eller om det krävs för att skydda folkhälsan eller allmän säkerhet. Något betydande genomslag har dock inte dessa regler haft.

Utbyggnadsdirektivet
Men så, den 15 maj 2014, antog Europaparlamentet och rådet direktiv 2014/61/EU om åtgärder för att minska kostnaderna för utbyggnad av höghastighetsnät för elektronisk kommunikation (utbyggnadsdirektivet). Ett av målen är att öka möjligheterna att utnyttja befintlig infrastruktur, såväl fast som lös egendom. Implementeringen i svensk rätt sker dels genom en ny lag – lagen (2016:534) om åtgärder för utbyggnad av bredbandsnät, nedan kallad utbyggnadslagen – och dels genom ändringar i bl.a. väglagen (1971:498) och ledningsrättslagen (1973:1144). De nya reglerna gäller i huvudsak från den 1 juli i år. Det sätt direktivet är utformat på medför dock vissa problem vid reglernas tillämpning. Nedan ser vi till några av de praktiska konsekvenserna av den nya lagstiftningen. Framställningen har inte ambitionen av någon djupare analys, utan fokuserar istället på detaljer av särskilt intresse.

Ledningsrättslagen och väglagen
I 23 a § ledningsrättslagen och 44 § tredje stycket väglagen införs en regel enligt vilken myndigheten – lantmäterimyndigheten respektive väghållningsmyndigheten – ska besluta inom fyra månader i ärenden som avser ledningsrätt respektive tillstånd till arbete inom vägområde, om ansökan avser elektroniska kommunikationsnät. Vid långa handläggningstider torde reglerna innebära att dessa ärenden prioriteras på bekostnad av andra.

Ledningsrättslagen ändras dessutom så att en ledningsägare direkt kan upplåta utrymme i sin kanalisation till annan, utan att själv först behöva etablera ledningar där.

Utbyggnadslagen
Genom den nya utbyggnadslagen regleras i huvudsak fem områden. Först och främst tillträde till befintlig fysisk infrastruktur. Men lagen ställer även krav på samordning av bygg- och anläggningsprojekt för att underlätta parallell etablering av höghastighetsnät, öppenhet och insyn i fråga om information om befintlig och planerad infrastruktur, utrustning av byggnader vid nyproduktion och renovering för att underlätta bredbandsutbyggnad och slutligen information om nödvändiga tillstånd. Vi ser nedan i huvudsak till  det första området, tillträde till befintlig fysisk infrastruktur.

Enligt 2 kap. 1 § första meningen utbyggnadslagen ska en nätinnehavare på begäran av en bredbandsbyggare medge tillträde till fysisk infrastruktur. Detta ska ske på rättvisa och rimliga villkor. Vad som är just rättvist och rimligt exempelvis i fråga om ersättning ska inte – som annars är brukligt – bedömas med utgångspunkt i reglerna i 4 kap. expropriationslagen. Vi fördjupar oss dock inte vidare i villkoren för tillträde, utan ser till vilka nätinnehavare som regel riktar sig mot.

Nätinnehavare
Nätinnehavare är enligt 1 kap. 2 § utbyggnadslagen den som tillhandahåller ett allmänt kommunikationsnät, d.v.s. bl.a. de klassiska nätoperatörerna. Nätinnehavare är även den som tillhandahåller infrastruktur avsedd för att tillhandahålla (1) en transporttjänst eller (2) en tjänst för produktion, transport eller distribution av gas, el uppvärmning eller vatten. Till de senare hör bl.a. el- , fjärrvärme- och va-bolagen, vilka äger relativt omfattande nät som nu alltså ska tillgängliggöras. Undantag görs för dricksvattenledningar. Bland transporttjänsterna märks de många olika subjekt som tillhandahåller järnvägar, vägar, gator, hamnar, flygplatser mm. Regeln träffar alltså Trafikverket och kommunerna relativt hårt, men även många andra infrastrukturägare berörs. Det bör noteras att även den som råder över viss infrastruktur utan att äga den kan vara nätinnehavare i lagens bemärkelse.

Den stora massan nätinnehavare är lätta att identifiera. Men hur påverkas de ekonomiska föreningar och samfällighetsföreningar som äger fysisk infrastruktur? Är t.ex. en ekonomisk förening som har bildats i syfte att bygga ut fiber till en begränsad grupp fastighetsägare nätinnehavare? Svaret är nej. Föreningens tjänster är inte allmänt tillgängliga om de är begränsade till medlemmar, varför föreningens nät då inte klassas som ett allmänt kommunikationsnät. På motsvarande sätt är inte en samfällighetsförening tillhandahållare av en sådan tjänst för transport, produktion eller distribution som avses när infrastrukturen enbart är avsedd för medlemmarna. Föreningens infrastruktur är därmed inte tillgänglig.

Bredbandsbyggare
Tillträde kan begäras av bredbandsbyggare, vilket definieras som den som har för avsikt att anlägga eller bygga ut ett bredbandsnät. Här ställs inget krav på att subjektet ska ha för avsikt att bygga ett allmänt kommunikationsnät. Även exempelvis en ekonomisk förening kan alltså vara bredbandsbyggare i utbyggnadslagens bemärkelse och begära tillträde till annans fysiska infrastruktur.

Fysisk infrastruktur
Med fysisk infrastruktur avses de passiva nätdelar som har till syfte att rymma andra nätdelar utan att själva bli aktiva. Svartfiber och kablar utgör därmed inte fysisk infrastruktur efter som de utgör aktiv element. Med fysisk infrastruktur avses istället bl.a. kanalisationer, master, tillsynsbrunnar, kopplingsskåp, byggnader eller ingångar till byggnader, antenninstallationer, torn och stolpar. Själva gatan eller järnvägsrälsen utgör inte fysisk infrastruktur, utan dit hör bara de delar som är avsedda att rymma andra nätdelar.

Tillträde
En skyldighet att lämna tillträde förutsätter att nätinnehavaren äger eller annars råder över den fysiska infrastrukturen. Det åligger nätinnehavaren att inte bara passivt medge bredbandsbyggaren tillträde, utan även bistå med att ansöka om nödvändiga tillstånd. Ordet tillstånd används här i vid bemärkelse och omfattar även för tillträdet nödvändiga upplåtelser. Nätinnehavarens skyldighet att söka tillstånd är dock begränsad till de fall där bredbandsbyggaren inte själv har möjlighet att hantera fråga, exempelvis för att ansökan måste komma från nätinnehavaren.

Regeln ålägger alltså nätinnehavaren att hantera relationen med underliggande fastighetsägare om bredbandsbyggaren inte har möjlighet att ensam lösa det. Är infrastrukturen upplåten med ledningsrätt förväntas nätinnehavaren ansöka om ledningsrättsförrättning för bildande av ett 11a-förordnande (rätt till andrahandsupplåtelse). En sådan ansökan torde regelmässigt beviljas och markägaren ersättas för det ökade intrånget. Men vad gäller om infrastrukturen istället är upplåten med servitut eller nyttjanderätt? Servitut får enbart bildas och brukas för ändamål av stadigvarande betydelse för den härskande fastigheten. Utgångspunkten vid en bedömning av tillåten användning av servitutsområdet är den härskande fastighetens behov. Att upplåta utrymme i befintlig infrastruktur till bredbandsbyggare kan därför svårligen anses ligga inom ramen för den befintliga servitutsupplåtelsen. Hantering av tillträdesproblematiken kräver i dessa fall markägarens deltagande. I de fall där infrastrukturen har etablerats med stöd av nyttjanderätt uppkommer motsvarande problem, eftersom andrahandsupplåtelse kräver stöd i nyttjanderättsavtalet eller i lag. Saknas sådant stöd krävs även här markägarens medverkan.

Slutsatser
Det kan konstateras att utbyggnadslagen öppnar nya möjligheter att tvinga fram samlokalisering i infrastruktur som har upplåtits med ledningsrätt. Att processen är både snabb och relativt enkel talar för att verktyget här kommer att fylla en praktiskt viktig funktion. I fråga om infrastruktur som har upplåtits med servitut eller nyttjanderätt är verktyget dock betydligt trubbigare eftersom markägaren kan påverka utfallet i större grad. I dessa fall kan ett faktiskt tillträde kräva dels ett beslut enligt utbyggnadslagen för rätt att tillträda i relation till nätinnehavaren och dels ett upplåtelseavtal eller beslut enligt ordinarie markåtkomstlagstiftning för att få rätt att tillträda i relation till den underliggande markägaren. Det kan också antas att det föreligger situationer där kombinationen av utbyggnadslagen och ordinarie markåtkomstlagstiftning inte leder fram till det önskade målet.

Tomas Vesterlin, jurist och civilingenjör, Vesterlins